跟习近平一起品读《共产党宣言》 感悟真理之甘甜

另外一条是两害相权取其轻，孰轻孰重应通过对决策和行动的各种风险的比较分析而进行判断。

而在刑事案件中，如果证据不足，根据疑罪从无的原则，即排除被控诉人的罪行。概念法学或者机械法理学认为，通过基本概念就能够对现实生活问题作出裁判，该种观点已经为学者所摒弃。

书中围绕司法三段论，并在此基础上对价值判断与利益衡量的分析、对法律论证在司法三段论的探讨，在理论的宏大叙事中，却透露出匠心独运的精雕细琢。对中国的司法者而言，如果真正掌握该书，只要抱着对法治的敬畏，以及对相关法学理论与规则的掌握，司法的公正也就可期。[59]同注10引书，第260-261。[81]杨仁寿，同注1引书，第92页。[23]为了实现对案件的裁判，法官有时发现他们处于一种立法者的位置。

不过，这些研究大部分仅仅涉及法学方法论的核心即法律解释的内容，尚没有全面对法学方法论的内容进行系统研究，研究内容更多的也是对其他国家或地区解释学思想的介绍与引进。参见刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第62页。另外，充分的沟通、辩驳、议论以及决定基于共识的制度条件也在事实与规范之间发挥不可或缺的媒介功能。

在通过实践进行学习和改进的试错过程中，怎样把差异和变化也充分反映到现存规范体系之中的程序，就成为法律维护和实现其作为规范的本质特征的决定性因素。应对紧急情况特别需要决断，往往会在仓促间难以顾及规范，但这并不意味着可以留下一块不法地带。因此，为了防止制裁机制失灵，需要对作为与不作为的后果作出明确的细则规定，把由职权决定的事项转化为可以由当事人一方直接行使的权利。为了依法应急，未雨绸缪的预防性制度安排以及保留事后对应急举措进行审查和纠正的机会就自然而然被提上议事日程。

李卫海：《紧急状态下的人权克减研究》，中国法制出版社2007年版。一换句话说，无论采取何种方法来防止风险，总会存有剩余风险，所以规范预期不得不相对化，不得不以风险vs.风险的状态为前提来考虑风险对策以及相关的制度设计。

也就是说，风险法制的研究更强调规范的预防功能和长期规划的理性，强调各种不同诉求、不同关系的调节，尊重个性和差异，而不搞简单的令行禁止一刀切。进人21世纪后，随着产业化、城市化、全球化、数码网络化程度的提高，风险性也在不断提高。但要防止在多种组合中无所适从的事态，必须确立有针对性的评价性标准。【作者简介】 季卫东，单位为上海交通大学。

[英]芭芭拉·亚当、乌尔里希·贝克、约斯特·房·龙等编著：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东、马缨等译，北京出版社2005年版。[5]参见莫纪宏：《非典时期的非常法治：中国灾害法与紧急状态法一瞥》，法律出版社2003年版。面对社会的风险性和复杂性的法学理论应该尽量追求生活方式和价值观的多样化、人与环境的和谐以及可持续的发展目标。可以说，从系统到实践、从结构到过程，都属于风险社会的大势所趋。

我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。因此，当今中国的法学研究要切合现实，必须把多层多样的国家规范和社会规范、多层多样的行为主体及其相互作用的关系，乃至决定社会心理的各种因素都纳入视野之中，争取确立多元的、动态的关系相机治理（relational-contingent governance）[7]模型以及相应的法学体系，以风险与法治为杠杆来推动理论范式的转换。

中国既有的治理方式存在着这样的冲动或倾向：以一道简单的行政命令去打断以有风险的手段应对风险问题的循环，通过限制选择自由的方式来给社会以确定性和可计测性。简言之，程序性标准包括调查与审议这两点，也不妨归结为决策前后的公众听证会模式。

正由于决策风险较大，有关职能部门似乎越来越倾向于不作为，责任承包制则进一步加强了逃避责任、转嫁责任的动机。也就是说，风险法制的研究需要摈弃贝克（Ulrich Beck）所批评的那种单纯的现代观，正视而不是回避现实的问题，更强调现代的多元性和复杂性，更强调规范的事实基础和自我反思的能力。无论是政府还是个人，都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策，不得不面对所谓有组织的不负责任[3]的局面。就是说，要从反思理性的角度重新认识法律秩序现代化这项尚未完成的伟大社会工程，及时改进制度设计和程序设计的方案以及行为方式。显而易见，21世纪的法学必须面对风险性增大的现实、必须探讨和提供那些能够减少乃至化解风险的方法和途径[4]。[3]Ulrich Beck， Gegengifte: Die Organisierte Unverrantwortlichkeit （Frankfurt am Main: Suhrkamp，1988）的副标题。

在这个意义上，实体的正义实现到什么程度，将取决于法律职业的精神境界和学识水平。为此，需要把信息处理以及其他学科的知识和方法导入立法和司法的领域，推动法社会学的、跨学科的甚至文理交叉的法学研究。

另一方面，站到制度设计的层面来看，现代法治的设想要求国家为社会提供一套切实的、完整的规范体系作为屏障，为交易安全建立起系统信赖。这样转换研究范式会带来什么样的思想变化？首先，法学正视风险，就意味着在充分肯定产业经济的辉煌成就的同时，还要充分留意高速增长所带来的副作用，对各种消极因素进行体系化的考察、分析、评估以及应对。

在风险社会中，法制发展不可能走法律教条主义路线。就裁量而言，是在相对化、动态化的语境里对特定事态和结果进行限制，从行为规范上防止决策和执行举措的随意性。

[2]吉登斯采取了人为风险（manufactured risk）的表述。另外，风险社会总是与危机、事故、损害相联系，经常遭遇紧急事态，使得例外反转成日常，从而在不同程度上迫使法制修正既定的路线。你还会看到，风险社会的出现也对法律学造成了强烈的冲击。尤其应该注意到：现阶段的全球化、市场化是鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择的，因而目前的中国社会不仅是风险广布，而且还具有很强的风险导向，这就很容易引起风险管理上的悖论，造成公共决策上的一系列两难困境，并且使得区别合法与非法的界限难以划清。

以俄罗斯的切尔诺贝利核泄漏事故为契机，从1980年晚期开始，风险社会[1]论迅速流行，并且对人文社会科学领域的研究产生了深远的影响。二、风险社会下法律制度的再设计 在风险性很强的社会，法学不得不把危害发生的概率作为确定责任和义务的根据，改变事前审批的行政手法，在流动的相对性里加强对结果的事后监控和司法性制约。

正是这种趋势迫使制度的设计者以及政府各职能部门不得不改变高高在上的姿态，不得不深入现场、深入群众，随时掌握千变万化的实际情况，作出灵活机动的、适当的反应，并修正决策和执行中的偏差。更具体地说，迄今为止的现代法学体系在追究行为的责任之际必须充分考虑到行为者的主观意志和客观控制能力，但风险社会出现之后，因果律的作用受到极大的限制，不分青红皂白让所有人都分担损失或者无视各种情有可原的条件而对行为者严格追究后果责任，逐步成为司空见惯的处理方法。

[6]关于系统信赖以及相关的理论的谱系，参见季卫东：《法治与普遍信任—关于中国秩序原理重构的法社会学视角》，载《法哲学与法社会学论丛》，2006年第1期，第153-175页。三、结语 总而言之，从风险性、复杂性、多元性的角度来展望21世纪的中国法学发展的前景，不仅有利于对法治范式创新的探讨以及改革举措的实效，而且有利于理解传统秩序的特色和深层原理—在我看来，中国传统法是始终把例外作为日常，归根结底是以紧急事态为前提来进行制度设计的，本来就与风险性的认识有着或多或少的内在关联，难以接纳一种所谓单纯的现代的规范框架。

[4]季卫东：《依法的风险管理》，载李林主编：《全面落实依法治国基本方略》，中国社会科学出版社2009年版，第120-132页。因为社会中存在这样或那样的特殊力量对比关系，很容易扭曲市场机制。然而一旦从风险性的视角来观察法制，你就会发现决定者与受决定影响者相分裂、相对抗的特征正在突显，并对公共事务决策产生深远影响。大气圈温室化效应、美国9·11恐怖事件、中国非典恐慌、次贷引起的世界金融危机，还有最近发生的日本3·11地震连锁灾祸，诸如此类的大量事例把社会风险的内在性、遍在性、关联性以及严重性不断显现出来，引起日益广泛的公众关注。

但一般而言，在决定的影响是可以感知的情况下，决定者如果无视风险，被决定影响者就会产生不安和不信。实际上，风险所带来的不确定性、不可计测性却很难通过法律和政府举措来缩减，更不必说消除殆尽。

与此同时，为了防止临机应变的裁量权被滥用，还需要特别强调分权制衡以及公正合理的程序，并预设事后审查和矫正的制度通道。但决定者如果否定为应对风险而产生的对抗性风险，被决定影响者则很容易产生不满和不服。

只要决定的影响的确存在，那么决定者对这种影响的无视或否定就意味着欺瞒、冷漠。杨雪冬等：《风险社会与秩序重建》，社会科学文献出版社2006年版。